La prédominance sur le terrain de «l’originalisme», la doctrine qui interprète la constitution et ses amendements tels qu’ils auraient été compris au moment où ils ont été rédigés, est également de bon augure pour les principes de Lochner. Comme l’affirme David Bernstein, professeur de droit à l’Université George Mason, dans son livre de 2012, “Rehabilitating Lochner”, les partisans d’une liberté contractuelle étaient “des originalistes, essayant d’adhérer à ce qu’ils considéraient comme les fondements constitutionnels des rédacteurs du 14e amendement. ”
La cause de Lochner est clairement ancrée dans la décision Dobbs. Écrivant au nom de la majorité, le juge Samuel Alito a déclaré que les droits non explicitement mentionnés dans la Constitution devaient être “profondément enracinés dans l’histoire et la tradition de cette nation” et “implicites dans le concept de liberté ordonnée”. Contrairement au droit à l’avortement, la liberté contractuelle est largement considérée comme répondant à cette définition.
Depuis l’adoption de la Déclaration d’indépendance il y a 246 ans, la liberté de travailler et de conclure des contrats a été considérée comme faisant partie des “droits inaliénables” de “la vie, la liberté et la recherche du bonheur”. Les fondateurs se sont inspirés des travaux du philosophe anglais John Locke, qui identifiait « la vie, la liberté et la propriété » comme des droits inaliénables et considérait la propriété de soi comme une forme de propriété. Le 14e amendement fait écho au langage de Locke : “aucun État ne doit priver une personne de la vie, de la liberté ou de la propriété sans une procédure régulière”.
En fait, l’idée que les citoyens avaient un droit fondamental de conclure des contrats, en particulier en ce qui concerne leur commerce ou leur emploi, était si répandue au moment où le 14e amendement a été ratifié en 1868 que Lochner en a à peine discuté. L’opinion affirmait simplement que ces boulangers de New York avaient le droit de conclure un contrat dans le cadre de “la liberté de l’individu protégée par le 14e amendement”.
Le droit de conclure des contrats, même dans Lochner, n’était pas universel. L’exercice légitime des pouvoirs de police de l’État l’emporte sur le droit contractuel. Les gens ne pouvaient pas conclure d’arrangements illégaux et l’État était libre de protéger la santé et la sécurité des travailleurs. Lochner a explicitement confirmé les réglementations protégeant les mineurs, dont le travail était intrinsèquement dangereux. Mais le tribunal n’a rien trouvé de dangereux en soi dans la cuisson.
Pourtant, de nombreuses réglementations gouvernementales ultérieures qui sont maintenant tenues pour acquises ont enfreint cette liberté contractuelle. En 1923, par exemple, le tribunal a invalidé un salaire minimum. (Les libertariens soutiennent depuis longtemps qu’un salaire minimum est à la fois une mauvaise politique économique et une atteinte à la liberté individuelle, particulièrement préjudiciable à ceux qui se trouvent au plus bas de l’échelle économique.) Dans l’ère post-Lochner, cette décision a été renversée.
