Les ramifications seront énormes non seulement pour les universités, mais pour la culture au sens large.
Presque tous les collèges et universités sélectifs traitent la race comme un facteur dans les décisions d’admission «holistiques», leur permettant d’inscrire des classes qui sont à peu près représentatives sur le plan racial de la population nationale générale (à l’exception des Américains d’origine asiatique, qui dépassent aujourd’hui considérablement leur nombre national d’admissions) . À Harvard, par exemple, la promotion admise en 2026 était composée de 15,2 % d’Afro-américains, de 12,6 % de Latinos et de 27,9 % d’Américains d’origine asiatique. Plus largement, la puissante idéologie de la diversité, qui s’est profondément enracinée dans un large éventail d’institutions de la vie américaine, est sur le point de subir une contestation et une transformation radicales de la part des tribunaux.
Les preuves des universités de Californie et du Michigan, qui ont déjà été tenues par la loi de l’État d’abandonner l’action positive, indiquent que l’abrogation de Bakke entraînerait une baisse substantielle de la proportion d’étudiants noirs et latinos inscrits dans des universités sélectives à l’échelle nationale – peut-être de moitié. Les universités ne seraient plus autorisées à rechercher la diversité raciale, la diversité de genre, la diversité d’orientation sexuelle ou la diversité religieuse. (Ils seraient toujours autorisés à rechercher la diversité économique, la diversité de classe, la diversité des points de vue et la diversité géographique, car ces catégories ne sont pas protégées contre la discrimination par la Constitution ou les lois sur les droits civils.)
Pour comprendre quel changement monumental ce sera, revenons en arrière. Lorsque l’action positive a été proposée et mise en œuvre pour la première fois dans les années 1960, l’objectif déclaré était de remédier à la discrimination passée qui prenait les formes de l’esclavage, de la ségrégation et des préjugés raciaux. En 1978, une Cour suprême divisée a jugé de justesse que, dans l’enseignement supérieur du moins, la remédiation n’était plus une justification acceptable pour la grande majorité des écoles. Un seul juge, Lewis Powell, a écrit une opinion concordante selon laquelle les universités avaient néanmoins un intérêt constitutionnel et impérieux à créer des corps étudiants «diversifiés».
Powell a tiré l’idée de la diversité d’un mémoire d’ami de la cour soumis par l’Université de Harvard, qui avait commencé à concevoir la diversité géographique dans ses classes dans les années 1930. (L’objectif initial de la stratégie de diversité géographique de Harvard était probablement de réduire le nombre d’étudiants juifs de Boston et de New York admis dans le cadre du système d’examen préexistant, mais c’est une histoire pour un autre jour.) Bien qu’aucun autre juge n’ait rejoint l’opinion de Powell , elle est devenue l’opinion dominante parce que c’était l’opinion la plus étroite qui soutenait une certaine forme d’action positive.
Dans les décennies qui ont suivi, la logique de la diversité a survécu deux fois de justesse à une attaque concertée. En 2003, la juge Sandra Day O’Connor a fourni le vote décisif, confirmant l’utilisation de la race comme facteur d’admission non quantifié, même si le tribunal a rejeté son utilisation dans un système d’admission numérique. En 2016, le juge Anthony Kennedy – alors au centre du tribunal après la retraite d’O’Connor – a inversé les positions pour sauver l’action positive basée sur la diversité lorsque la race est utilisée dans le cadre d’un processus d’admission «holistique».
Dans le creuset de ces défis juridiques et d’autres, la logique de la diversité a évolué. Plutôt que de rechercher un objectif plus étroit de remédiation, la diversité a progressivement été adoptée comme valeur primordiale pour les universités, les employeurs, les fondations caritatives, les arts, le divertissement et au-delà. Ce qui avait été autrefois un outil pour les responsables des admissions à l’université de Harvard est devenu le bon sens reçu des institutions dominées par les progressistes. Comme l’a dit Harvard dans un rapport officiel il y a quelques années : « Atteindre l’excellence… nécessite d’apporter une grande diversité de perspectives, de méthodes et d’expériences pour porter sur un domaine d’étude ou de découverte donné. En d’autres termes, l’excellence académique exige diversité et inclusion.
De telles croyances imprègnent aujourd’hui presque tout ce qui se fait dans les universités américaines d’élite, des admissions à l’embauche de professeurs, en passant par la composition des comités et le programme lui-même.
Les conservateurs, cependant, n’ont jamais pleinement embrassé la diversité. Alors même que certains conservateurs ont commencé à faire pression pour la «diversité des points de vue» (pour leur propre bénéfice), d’autres ont poursuivi la pression légale pour démanteler l’action positive.
À la Cour suprême actuelle, avec sa majorité conservatrice de 6 contre 3, il y a plus qu’assez de voix pour atteindre cet objectif. Le juge en chef John Roberts, le conservateur qui a hésité à renverser Roe, a déjà rejeté l’action positive, écrivant en 2007 que “la façon de surmonter la discrimination raciale est de surmonter la discrimination raciale”. Sans son vote, deux autres conservateurs plus durs devraient adopter l’action positive pour qu’il survive par un vote de 5 contre 4. Ce n’est pas probable.
Les poursuites actuellement devant la Cour suprême comprennent une contre l’Université de Caroline du Nord et une autre contre Harvard. Dans l’affaire UNC, la Cour suprême peut et va probablement décider que la clause de protection égale du quatorzième amendement interdit toute utilisation de la race dans les admissions. En statuant ainsi, le tribunal dirait également que la diversité ne compte plus comme un intérêt impérieux de l’État justifiant l’utilisation de la race. Et dans l’affaire Harvard, le tribunal devrait affirmer que la loi anti-discrimination qui couvre les universités privées – appelée Titre XI – interdit également toute forme d’action positive fondée sur la race ou la poursuite expresse de la diversité raciale.
Il est possible que ces opinions soient rédigées de manière si étroite qu’il serait toujours légal pour les universités de dire qu’elles espéraient simplement atteindre la diversité raciale. Mais prendre des décisions conscientes de la race pour atteindre cet objectif serait illégal.
À l’avenir, les entités gouvernementales (comme les universités d’État) seraient, dans la pratique, interdites par la Constitution de rechercher la diversité raciale ou sexuelle dans leurs admissions. La Constitution ne régit que l’action de l’État, pas les acteurs privés. Mais le sens de l’égalité de protection en vertu de la Constitution jette une ombre sur le sens des lois anti-discrimination qui régissent la conduite du secteur privé. La Cour suprême décidera presque certainement dans l’affaire Harvard que le titre VI, la loi qui interdit la discrimination raciale dans l’éducation, interdit l’action positive. Ainsi, après la décision, les universités privées, comme les universités publiques, ne seront pas autorisées à considérer l’objectif d’atteindre la diversité raciale comme un facteur d’admission.
Compte tenu de leurs croyances sincères, enracinées et largement répandues dans la diversité, il est peu probable que les universités y renoncent tout simplement. Les valeurs fondamentales ne disparaissent pas du jour au lendemain dans une institution. Les universités adopteront donc une gamme de méthodes différentes pour résister à la décision de la Cour suprême.
Les déclarations de diversité pourraient être laissées dans les livres, mais modifiées pour dire que les universités se soucient toujours de la diversité et la poursuivront conformément à la loi constitutionnelle et fédérale, pour éviter qu’elles ne soient utilisées comme preuve d’une motivation illégale et discriminatoire. C’est ce qui s’est passé à l’Université du Michigan, qui s’est vu interdire au niveau de l’État d’utiliser l’action positive il y a environ 16 ans. La rhétorique de la diversité est aussi présente au Michigan que dans toute autre université d’élite.
Dans le même temps, toutes les universités sélectives s’efforceront de se concentrer davantage sur qui est un étudiant de première génération, qui vient d’une région économiquement défavorisée et qui a surmonté les plus grands obstacles démontrables pour atteindre le poste de candidature – encore une fois, comme l’a fait le Michigan. Même en utilisant ces méthodes légales, cependant, il est presque certain que les universités auront du mal à admettre autant d’étudiants noirs et latinos qu’elles le font actuellement.
Bien que les responsables des admissions puissent toujours tenir compte des marqueurs économiques et de classe, comme le statut d’université de première génération, ceux-ci ne suffiront pas à couvrir l’écart racial, car la plupart des pauvres aux États-Unis sont blancs. Des procurations plus précises, comme le code postal, seront probablement rejetées par les tribunaux en tant qu’action positive fondée sur la race par un autre nom.
À court et à moyen terme, nous assisterons donc probablement à une lutte d’opposition totale entre au moins certaines universités d’élite et les tribunaux fédéraux sur la question de la diversité des admissions. La réalité de telles luttes est que les tribunaux finiront par gagner, parce que la Cour suprême aura été claire. En fin de compte, les universités n’auront donc d’autre choix que de changer leur rhétorique et de ne pas mettre l’accent sur la diversité. Après cela, si l’histoire est une indication, l’idéologie de la diversité éducative commencera progressivement à reculer – la façon dont elle est apparue initialement à cause de la bénédiction judiciaire. Il est impossible de dire exactement ce qui le remplacera. Mais étant donné que la croyance en la diversité est née de ce que la Cour suprême a autorisé la diversité, cette croyance aura du mal à survivre à son utilité pratique.
La décision de la Cour suprême sur l’avortement en 2022 a déclenché une onde de choc nationale. Une décision historique d’action positive en 2023 va faire de même – avec des conséquences considérables pour l’enseignement supérieur, les employeurs du secteur privé et l’idéologie de l’élite.
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Noah Feldman est chroniqueur Bloomberg Opinion. Professeur de droit à l’Université de Harvard, il est l’auteur, plus récemment, de “The Broken Constitution: Lincoln, Slavery and the Refounding of America”.
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