Au cours de son mandat de 17 ans en tant que juge en chef, John G. Roberts Jr. a cherché à projeter une image de l’institutionnaliste consommé – un phare d’intégrité de centre droit défendant le rôle de la Cour suprême en tant qu’arbitre impartial de la loi. Ce doit être une ironie douloureuse, alors, que l’héritage de la cour Roberts sera sûrement celui d’un pouvoir judiciaire diminué : la composition de la cour politiquement manipulée, ses délibérations compromises par une fuite sans précédent, ses membres déchirés par les mêmes divisions partisanes infranchissables que le pays dans son ensemble et sa réputation publique au plus bas.
Mettre tout cela aux pieds du juge en chef qui préside n’est pas tout à fait juste. Malgré la perception commune, le juge en chef n’est qu’un « premier parmi ses pairs » avec peu de pouvoir pour plier l’institution à sa volonté. Le chef préside la conférence post-argumentation du tribunal où des votes provisoires sont pris. Lorsqu’il est majoritaire (mais alors seulement), le chef choisit également l’auteur des décisions du tribunal. Certains chefs sont passés maîtres dans l’art de la persuasion (Earl Warren dans les années 1950 faisant l’unanimité autour de Brown contre Board of Education) ; d’autres pas du tout (Warren Burger créant des ressentiments à chaque tournant dans les années 70 et 80).
Mais même les chefs les plus efficaces ont été impuissants à surmonter des engagements idéologiques profonds. En fin de compte, le pouvoir à la cour se résume à compter les votes. Comme le juge William Brennan aimait à le dire, la règle la plus importante à la cour est la règle des cinq – cinq votes l’emportent, quoi qu’il arrive, et le chef n’en obtient qu’un.
Les 50 dernières années en témoignent. Au milieu de divisions idéologiques de plus en plus nettes, la direction de la cour a été déterminée non pas par les différents juges en chef, mais par le juge qui a été la clé pour construire une majorité de cinq voix sur les principales questions du jour. Sur le terrain de Burger, c’était Lewis Powell. Au tribunal de Rehnquist, dans les années Bush et Clinton, c’était Sandra Day O’Connor ou Anthony M. Kennedy – à tel point que les farceurs ont surnommé cette époque le tribunal O’Kennedy.
Maintenant, Roberts a cédé ce rôle de « swing » à celui des cinq archiconservateurs de la cour qui pourrait s’avérer être le moins à droite, sans doute Brett M. Kavanaugh, bien que les cinq soient pour la plupart un monolithe. Roberts est à leur merci, et ils laissent son prétendu engagement envers l’institutionnalisme en ruine.
Mais il ne faut pas trop s’apitoyer sur le chef. Il a fait beaucoup tout seul pour mériter à la cour sa nouvelle réputation de partisanerie de rang et de conservatisme radical, et il a aidé à jeter les bases de la prise de contrôle par Trump de l’institution.
Lors de ses audiences de confirmation, Roberts s’est carrément placé dans la tradition des candidats prêts à prononcer toutes les tripes malhonnêtes qui faciliteraient la confirmation. Dans son cas, cela signifiait se comparer à un arbitre de baseball. Les juges, affirmait-il, ne façonnent pas la loi par l’interprétation ; ce ne sont que des arbitres impartiaux appelant balles et coups.
Si tel est le cas, il se trouve que pour Roberts en tant qu’arbitre, à peu près tous les arguments juridiques qui ont tendance à faire avancer les intérêts du Parti républicain sont un terrain d’entente au cœur de l’assiette.
C’est Roberts qui a défendu les décisions du tribunal éviscérant la loi sur les droits de vote, encourageant ainsi les tactiques de suppression des électeurs que le GOP déploie pour réduire la participation démocrate, en particulier dans les communautés peuplées principalement de personnes de couleur.
C’est Roberts qui a mené la charge d’annuler la réglementation sur le financement des campagnes, une bête noire particulière d’un parti républicain désireux de collecter de l’argent noir. Dans le même ordre d’idées, Roberts a écrit des opinions élargissant les droits des entreprises à diriger des masses de fonds d’actionnaires vers des candidats tout en menottant la capacité des syndicats à tendance démocrate à faire de même.
Roberts a également conduit le tribunal à jouer un rôle aussi petit que possible dans la police du gerrymandering politique, que le GOP a utilisé pour amplifier le poids des électeurs du GOP par rapport aux électeurs démocrates.
Et au cours des deux dernières semaines, c’est Roberts qui a rédigé l’avis West Virginia vs. EPA limitant le pouvoir du gouvernement de lutter contre le changement climatique ; Roberts prêtant sa voix à l’annulation d’une modeste mesure de contrôle des armes à feu limitant le port dissimulé ; Roberts est prêt à évider Roe contre Wade même s’il ne vote pas pour l’effacer.
Enfin, c’est Roberts qui est resté silencieux alors que le chef du Sénat de l’époque, Mitch McConnell, a faussé la composition politique de la cour en refusant au candidat du président Obama, Merrick Garland, un vote de confirmation.
Ces actions ont fourni une base solide aux allégations de partisanerie judiciaire. Et l’accélération de la souillure partisane du tribunal n’est aggravée que par l’ironie selon laquelle le programme judiciaire de Roberts a contribué à façonner le paysage politique qui a donné naissance au trumpisme qui menace son héritage judiciaire.
Prenez, par exemple, le refus de Roberts de contrôler le gerrymandering. Cette approche a permis aux législatures des États d’augmenter considérablement le nombre de circonscriptions du GOP et démocrates “sûres”, déplaçant ainsi la sélection des vainqueurs des élections générales vers les primaires du parti, où les électeurs partisans dominent. Le résultat a été une forte augmentation de l’extrémisme et de la polarisation, ainsi qu’une impasse législative alors que les législateurs centristes ont pratiquement disparu. C’était l’environnement politique dans lequel la colère et le cynisme de la politique trumpienne ont pris racine, ce qui, à son tour, a conduit à la cour radicale présidée par Roberts.
Nul doute que Roberts – le juge qui a sauvé Obamacare – est véritablement consterné par les blessures, internes et externes, infligées à l’institution à laquelle il est dévoué. Le tribunal est devenu un reflet presque parfait de notre corps politique, et plus précisément, les personnes nommées par le GOP au tribunal sont venues refléter le parti lui-même. Comme en politique, les républicains de l’establishment, que Roberts représente, ont été mis en déroute par l’aile Trump, représentée par les cinq juges désormais ascendants de manière significative à la droite de Roberts.
Et pourtant, pour comprendre pourquoi son héritage sera désormais écrit par d’autres, Roberts n’a qu’à se regarder.
Edward Lazarus, qui a été greffier du juge Harry A. Blackmun, est avocat et auteur de “Closed Chambers: The Rise, Fall and Future of the Modern Supreme Court”.
