Quelques minutes avant l’annulation de Roe c. Wade, Sherif Girgis était assis dans son bureau de la Notre Dame Law School, cliquant désespérément sur le site Web de la Cour suprême. Girgis attendait ce moment précis avec impatience depuis des mois. Il avait joué les arguments pendant des années, vraiment.
Les conservateurs d’une génération plus âgée, qui ont subi une trahison à la Cour suprême en 1992 – lorsqu’un trio de juges nommés par les républicains ont confirmé le droit constitutionnel à l’avortement, dans Planned Parenthood v. Casey – ne pouvaient pas croire que Roe tomberait vraiment un jour. Mais Girgis, qui a trente-six ans, est venu à une autre époque. “J’étais à la maternelle quand Casey a été décidé”, a-t-il déclaré. Contrairement à ses aînés blasés, il croyait que la Cour donnerait un jour suite à l’idée simple et puissante qui anime le mouvement juridique conservateur : que le travail d’un juge n’est pas de porter des jugements de valeur ou de spéculer sur les conséquences potentielles de ses décisions. mais plutôt de trancher les affaires en examinant uniquement la manière dont la Constitution était comprise au moment où elle a été rédigée. Cette méthode d’interprétation, appelée originalisme, conduirait inévitablement à la fin de Roe.
Girgis, professeure spécialisée en philosophie et en droit, incarne une aile jeune, énergique et traditionaliste du mouvement juridique conservateur qui sera probablement galvanisée par Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, la décision qui a renversé le droit constitutionnel à l’avortement. Au début de sa carrière, Girgis a travaillé pour Samuel Alito, le juge qui a rédigé la décision majoritaire dans Dobbs. Il est une étoile montante de la Federalist Society, un puissant réseau de conservateurs et de libertariens qui a un chapitre dans de nombreuses grandes facultés de droit, ainsi que des dizaines de chapitres professionnels à travers le pays. L’organisation se targue d’être un forum d’idées, même celles que certains conservateurs détestent, ce qui fait partie de ce qui a poussé Girgis à devenir membre lorsqu’il était étudiant à la faculté de droit de Yale, en 2011. « La Federalist Society n’est pas un ghetto. au sein de chaque faculté de droit », a-t-il déclaré. “Au mieux, c’est – ou devrait être – un partenaire de débat joyeux et volontaire.” Girgis est un conférencier fréquent lors des événements du chapitre. Un membre de longue date me l’a décrit comme “une âme brillante et belle”. L’un de ses mentors, Robert George de Princeton – un poids lourd dans le monde relativement restreint des universitaires conservateurs d’élite – le bat souvent sur Twitter, comme un entraîneur acclamant Rocky sur le ring.
En 1982, lorsque la Société Fédéraliste a été fondée, le mouvement légal conservateur cherchait encore à s’implanter. Les campus des facultés de droit étaient majoritairement libéraux, et il y avait un sentiment dominant parmi les étudiants et les professeurs que les conclusions de Roe et d’autres décisions majeures de la Cour suprême des trente années précédentes – sur des questions telles que le contrôle des naissances, l’intégration raciale et le droit de vote – étaient à la fois moralement bon et juridiquement correct. Mais une contre-révolution idéologique commençait. Lee Liberman Otis – l’un des fondateurs de la Federalist Society, qui était alors étudiant en droit à l’Université de Chicago – se souvient avoir pensé, c’est drôle qu’il y ait ces idées sur la loi sur lesquelles Reagan semblait avoir couru, en partie, et personne n’en parle. leur. Elle a aidé à organiser la première conférence de la Federalist Society; ses orateurs comprenaient Antonin Scalia, alors professeur de droit, et Theodore Olson, alors procureur général adjoint dans l’administration Reagan. Otis pouvait dire que la conférence était le début de quelque chose. Quatre ans plus tard, Scalia accéderait à un siège à la Cour suprême et Olson deviendrait finalement l’un des plaideurs les plus accomplis de la Cour suprême du pays.
“Je ne me souviens pas que Roe ait été un problème dans de telles conversations que j’ai eues concernant [the] création de Fed Soc », m’a écrit Olson dans un e-mail. « Il s’agissait de créer un forum/lieu de débat. Ne pas prendre parti sur une question particulière. Et pourtant, Roe symbolisait quelque chose pour les membres fondateurs de la Federalist Society. “Pour quelqu’un comme moi, un avocat, Roe n’était vraiment pas une question d’avortement”, a déclaré John McGinnis, professeur de droit conservateur à la Northwestern University. (McGinnis a été l’un des premiers membres du chapitre de la Federalist Society de Harvard, à l’époque où il pouvait tenir dans un «placard à balais», a-t-il dit.) Roe, m’a-t-il dit, «était le point culminant de la Cour divergeant du texte de la Constitution et essentiellement — ce n’est pas un mot trop fort — fabriquer la loi. L’un des principes fondamentaux de la décision, à savoir que l’avortement devait rester légal avant le point de viabilité fœtale, semblait aux conservateurs être convoqué de nulle part. Certains éminents juristes de gauche, bien qu’ils soient satisfaits du résultat de la décision, ont dit la même chose : John Hart Ely a déclaré que Roe était «ne pas droit constitutionnel et ne donne presque aucun sens à l’obligation d’essayer d’être. (La majorité conservatrice actuelle à la Cour a joyeusement cité cette ligne lors de l’annulation de Roe.)
Au cours des quatre décennies suivantes, le mouvement juridique conservateur a entrepris de changer radicalement la façon dont on parlait de la loi. Ils ont promu un mode d’interprétation juridique prétendument neutre sur le plan des valeurs, basé sur leur compréhension de ce que les fondateurs ont écrit. L’outil le plus puissant du mouvement était son peuple: la Federalist Society a commencé à fonctionner comme une sorte de Rolodex pour les emplois juridiques à travers le pays, en particulier les stages et les postes de juge. Et pourtant, le processus était lent. En 1987, le Sénat américain a rejeté la nomination de Robert Bork, l’une des premières personnalités de la Federalist Society, à la Cour suprême, en partie sur la base de sa forte opposition au Civil Rights Act de 1964. Les liens avec la société ont dérivé vers la gauche pendant leur mandat, se rangeant du côté de leurs pairs libéraux de Casey, ainsi que de Sandra Day O’Connor, la première candidate de Reagan à la Cour. Lentement, cependant, les juges originalistes ont commencé à s’asseoir. Aujourd’hui, les six membres de la majorité conservatrice se présentent tous dans les cercles de la Federalist Society. Tous ont voté pour mettre effectivement fin aux droits fédéraux à l’avortement qui sont en place depuis cinquante ans.
L’affaire Dobbs illustre également l’influence plus large de la Federalist Society au-delà des nominations judiciaires. Le mouvement conservateur a maintenant une intelligentsia juridique d’universitaires, d’écrivains et de groupes de défense nationaux qui ont fondamentalement façonné la façon dont Roe a été renversé. L’Alliance Defending Freedom (ADF), un cabinet juridique chrétien conservateur, a aidé les législateurs du Mississippi à rédiger l’interdiction de l’avortement de quinze semaines qui a finalement fait son chemin vers la Cour suprême, que les juges ont confirmée à Dobbs, puis ont ensuite servi aux côtés de l’équipe juridique du Mississippi en tant que il a présenté ses arguments à la Cour. L’avocate générale de l’ADF, Kristen Waggoner, membre de la Federalist Society, m’a dit que le cabinet surveillait de près la bourse sur l’avortement tout en façonnant la stratégie de litige du Mississippi, qui était dirigée par un autre habitué de la Federalist Society, le solliciteur général du Mississippi, Scott Stewart. La Cour dépend également de cette bourse; la décision Dobbs est lourde de notes de bas de page débattant des détails de la façon dont l’avortement a été historiquement considéré. Pour Girgis, dont la propre érudition a abordé des sujets tels que la nature du mariage, la liberté religieuse et les principes constitutionnels, voici ce qui est convaincant dans son travail : « L’académie de droit n’est pas comme les autres disciplines universitaires, car elle est liée à la réalité monde de manière très concrète », a-t-il déclaré. “Il est au moins censé servir le banc et le bar.” Dobbs est passionnant, a-t-il ajouté, en partie parce qu’il montre qu'”une théorie de l’interprétation peut en fait conduire à des résultats concrets”.
Alors que l’originalisme peut sembler intuitif et simple, beaucoup dans le monde juridique se sentent cyniques quant à ses véritables objectifs. Les détracteurs du mouvement juridique conservateur considèrent l’approche comme une feuille de vigne théorique utilisée pour justifier des décisions qui s’alignent sur les préférences politiques des conservateurs. Quand j’ai interrogé Girgis à ce sujet, il m’a dit que l’originalisme est censé accomplir le contraire : c’est une façon de s’assurer que la loi ne reflète pas seulement les préférences du parti au pouvoir. (Ou, comme l’a dit Girgis, pour garantir que les juges « ne trichent pas ».) Dobbs était satisfaisant, à son avis, précisément parce qu’il était argumenté selon une théorie juridique établie qui a des règles claires et peu de place pour une opinion personnelle. Pour Girgis, ce n’est pas un signe de mauvaise foi que les décisions originalistes aboutissent souvent à des résultats conservateurs, car les deux sont des approches philosophiques ancrées dans le passé.
Pourtant, d’autres critiques pensent que l’originalisme, même lorsqu’il est appliqué de bonne foi, a souvent des conséquences néfastes inacceptables. La dissidence des trois juges libéraux dans Dobbs est en partie une critique cinglante de l’approche originaliste : les fondateurs, écrivent-ils, « ne reconnaissaient pas les droits des femmes. Quand la majorité dit qu’il faut lire notre charte fondatrice telle qu’elle était au moment de la ratification . . . il enferme les femmes dans une citoyenneté de seconde classe.
Les conservateurs ne sont pas toujours d’accord sur la manière d’appliquer l’originalisme. Par exemple, Neil Gorsuch, l’étoile originale qui a remplacé Scalia, a rédigé la décision de 2020 qui étendait les protections sur le lieu de travail aux employés LGBTQ. Dans l’avis, rejoint par le juge en chef John Roberts et les juges libéraux de la Cour, Gorsuch a fait valoir son argumentation sur des bases strictement textualistes, mais le résultat a bouleversé de nombreux conservateurs qui pensaient que les lois anti-discrimination des années 1960 n’avaient jamais été conçues ou comprises pour protéger personnes gaies et trans. Au cours du même mandat, Roberts a freiné le renversement de Roe par désir que la Cour fasse preuve de retenue, malgré l’empressement du mouvement à voir cette décision dans le tas de cendres de l’histoire; il a continué à exprimer clairement son malaise dans son accord avec Dobbs, même si la majorité l’a rejeté.
