Dans une note de bas de page particulièrement cynique, les Brackeen ont soutenu que même si le tribunal adoptait leur approche fondée sur la race à l’égard du droit indien, les autres lois fédérales qui seraient affectées sont en grande partie des reliques du XIXe siècle d’un passé plus ouvertement raciste, dont une qui a contribué à le problème que l’ICWA a été conçu pour résoudre. “Certes, certains tribunaux craignent que l’application des principes d’égalité de protection dans ce contexte ne sape quelques lois fédérales du XIXe siècle qui sont toujours en vigueur, telles que la ‘[l]l’imitation des droits des hommes blancs épousant des femmes indiennes’, ou la disposition forcée ‘[p]laçage des élèves indiens à l’Indian Reform School », ont écrit les Brackeen, citant une décision de 1965 d’un tribunal fédéral de Washington.
Les dirigeants autochtones et les commentateurs ne sont pas d’accord. « Les nations autochtones qui existent depuis le début des temps ont vu le sol sous elles changer avec une décision de justice ou les caprices d’une administration », Rebecca Nagle, animatrice du Cette terre podcast, a déclaré dans un épisode sur l’affaire. « C’est pourquoi le cas des Brackeen est effrayant. Si la Cour suprême décide que les Brackeen… ou les enfants en famille d’accueil ont fait l’objet d’une discrimination fondée sur la race, cela pourrait déclencher une réaction en chaîne, qui pourrait avoir un impact sur la constitutionnalité des terres tribales, de la police, des services de santé, des jeux et même des gouvernements tribaux. Bien sûr, nous pourrions encore avoir des pow-wow et des musées, mais nous ne serions plus capables de nous gouverner nous-mêmes. »
L’ICWA a veillé à ce que les tribus puissent maintenir leurs traditions culturelles et linguistiques après des décennies d’efforts conscients du gouvernement fédéral pour les détruire. « En 1978, les enfants, les familles et les tribus indiens ont fait face à une crise », ont noté les tribus dans leur pétition, citant des sources historiques. « Un ‘pourcentage alarmant de familles indiennes’ a été ‘brisé par le retrait, souvent injustifié, de leurs enfants’, avec un ‘pourcentage alarmantment élevé… placé dans des foyers non indiens’. Plus d’un quart des enfants indiens se sont retrouvés séparés de leur famille et de leur tribu, souvent à cause de l’ignorance et du mépris des assistants sociaux qui pensaient que les enfants indiens étaient mieux élevés par des familles non indiennes. La survie elle-même – pour les familles et pour les tribus – était en jeu. »
Il n’existe aucun moyen infaillible de prédire si la Cour suprême se saisira d’une affaire particulière parmi les milliers de demandes qu’elle reçoit chaque année. Mais Haaland c. Fougère relève de certaines des circonstances où il est le plus susceptible d’intervenir. Il s’agit d’un acte du Congrès qui a été invalidé par un tribunal inférieur, où le cinquième circuit ne pouvait que bricoler une décision profondément fracturée sur certains aspects et bloqué sur d’autres et introduit une plus grande incertitude dans les procédures des tribunaux fédéraux et étatiques. La façon dont les juges traiteraient l’affaire est beaucoup moins claire. Leur décision 7-2 en Californie c. Texas montre qu’ils sont plus que disposés à renverser les décisions hors-base d’O’Connor lorsqu’on leur en donne l’occasion. Le gouvernement fédéral et les tribus ont contesté la position des Brackeen et des autres familles devant les tribunaux inférieurs, donnant peut-être aux juges une sortie pour dénouer l’ensemble de l’affaire s’ils le souhaitent.
