“Je doute que trois technocrates non élus aient en quelque sorte trouvé la bonne façon de penser à la non-concurrence et que tous les esprits juridiques précédents pour examiner cette question se soient trompés”, écrit-elle, en tant que technocrate non élue elle-même. La Chambre de commerce des États-Unis appelle le changement proposé une “action illégale” et affirme que se débarrasser des non-concurrences déprimer innovation. Pourquoi une entreprise se donnerait-elle la peine d’investir dans l’innovation, ou même de former des travailleurs à des compétences spécialisées, si ces ingrats pouvaient mettre ces connaissances à la porte ?
Khan note sèchement que les entreprises californiennes, malgré l’interdiction de non-concurrence imposée par l’État, ont assez bien réussi à innover. Vous savez… Apple, Disney, Google, le gars qui a inventé l’AeroPress. Et elle a un message pour les entreprises qui seront désormais confrontées à la perspective effrayante de perdre ces clauses si la règle de la FTC devient officielle. « En fin de compte, les entreprises doivent investir dans les travailleurs si elles veulent réussir », dit-elle. « Vous retenez les talents en étant réellement compétitifs, en leur offrant de meilleurs salaires, de meilleurs avantages sociaux, une meilleure formation et des opportunités d’investissement. C’est ainsi que vous maintenez une rétention élevée plutôt que de bloquer les travailleurs sur place.
Quant à la crainte que les travailleurs s’approprient la propriété intellectuelle, Khan dit que sa règle n’affectera pas les litiges en matière de secrets commerciaux, bien qu’elle ne veuille pas que les restrictions en matière de secrets commerciaux soient interprétées de manière si large qu’elles deviennent une forme fictive de non-concurrence.
Alors que la règle de non-non-concurrence n’en est qu’au stade de la proposition, Khan pense que son agence a fait un très bon dossier. “Je veux dire, c’est une règle de 218 pages !” elle dit. “Près de la moitié de cela examine très, très attentivement les études empiriques.” Mais elle encourage également tous ceux qui ont une opinion ou des preuves pertinentes à intervenir pendant la période de commentaires de 60 jours se terminant le 10 mars et dit que l’agence examinera tout avec un esprit ouvert. Mais avec une majorité de 3 à 1 de commissaires démocrates, il est juste de prédire que l’agence obtiendra son pouvoir sous une forme ou une autre.
Je demande à Khan si elle considère la règle comme une expérience naturelle qui lui est propre, testant à quel point la FTC peut s’en tirer avant que la Cour suprême ne lui tape sur les doigts. En juin dernier, le tribunal a jugé que l’EPA avait outrepassé ses limites en matière de réglementation des émissions de carbone. En accord avec l’opinion majoritaire, le juge Neil Gorsuch a promu une doctrine selon laquelle les agences ne peuvent pas adopter de nouvelles réglementations radicales à moins que le Congrès ne les approuve explicitement.
Khan répond en citant l’intention initiale du Congrès pour que la FTC assure la concurrence. “C’est une autorité qui, surtout au cours des dernières décennies, n’a pas été autant utilisée, et je pense que c’est une parodie”, dit-elle. « En tant qu’exécutants, nous avons l’obligation de faire respecter les lois que le Congrès nous a confiées. Je pense que nous avons une autorité assez claire, un précédent assez clair. Si nous avons des contestations judiciaires, nous serons prêts à nous défendre pleinement.
Le cas de Khan contre les clauses de non-concurrence est solide. Mais cinq et potentiellement six des juges actuels de la Cour suprême ne sont pas habitués à donner des baisers aériens aux travailleurs, grands ou petits. Au lieu de cela, ils semblent prendre plaisir à diriger les crachats vers les visages des travailleurs qui revendiquent leurs droits ou des régulateurs qui veulent étendre ces droits. S’ils annulent le règne de Khan, elle aura aussi peu de pouvoir pour le restaurer que ces gardes de sécurité Prudential qui ont été piégés dans leur travail misérable par des clauses de non-concurrence.
