Publié le 17 janvier 2024 01:20:00. Le Pérou est de plus en plus souvent cité devant les instances internationales d’arbitrage, révélant une vulnérabilité croissante et des coûts potentiellement élevés pour les finances publiques. Une analyse récente met en lumière les cas emblématiques et les failles dans la stratégie de défense du pays.
- Le Pérou est le troisième pays au monde avec le plus grand nombre de litiges devant le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI).
- Les coûts liés à la défense juridique dans ces arbitrages peuvent atteindre 8 millions de dollars par dossier, sans compter les éventuelles condamnations.
- Des défaillances dans l’administration des contrats d’investissement et un manque de coordination interinstitutionnelle sont pointés du doigt comme causes principales de ces litiges.
Le Pérou fait face à une multiplication des arbitrages internationaux, avec 52 affaires en cours où le pays est défendeur et une seule où il est demandeur, selon une analyse menée par Pablo Mori, avocat péruvien spécialisé en arbitrage international au sein du cabinet Clifford Chance US LLP, basé à New York. Sur ces 53 litiges, 21 sont examinés par le CIRDI et 2 par la Cour permanente d’arbitrage.
Bien que ce chiffre puisse sembler modeste compte tenu des 60 ans d’existence du CIRDI, les archives de l’institution placent le Pérou en troisième position des pays les plus souvent déférés devant elle. L’Argentine arrive en tête avec 59 cas, suivie du Venezuela avec 56.
Des cas emblématiques
Au-delà des statistiques, certains arbitrages ont marqué les relations du Pérou avec le CIRDI, en raison des sommes en jeu, des secteurs concernés ou de leurs implications réglementaires. El Comercio a analysé ces dossiers, s’appuyant sur des informations fournies par Clifford Chance US LLP et Rebaza, Alcázar & De Las Casas.
L’affaire impliquant Gramercy Funds Management LLC et Gramercy Peru Holdings LLC est particulièrement révélatrice. L’entreprise réclamait initialement 1,8 milliard de dollars, mais la sentence finale s’est élevée à seulement 33,2 millions de dollars, soit moins de 5 % de la demande initiale. Pablo Mori considère ce cas comme emblématique.
L’arbitrage initié par Kuntur Wasi et Corporación América trouve son origine dans la résolution unilatérale du contrat de concession pour la conception, le financement, la construction, l’exploitation et l’entretien de l’aéroport de Chinchero.
Le Pérou a également remporté une victoire significative dans l’arbitrage initié par Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía SAC. L’entreprise a été condamnée à verser près de 40 millions de dollars américains. Ce cas est historique, car le Pérou est devenu le premier pays à agir en tant que plaignant devant le CIRDI et à obtenir gain de cause.
« Cette affaire crée un précédent positif quant à la manière dont le Pérou – et les pays en général – peuvent utiliser le système à leur avantage, puisqu’il s’agit d’un mécanisme conçu pour les deux parties. »
Pablo Mori, avocat spécialisé en arbitrage international
Mori souligne également le rôle du Système national de coordination et de réponse aux différends internationaux relatifs aux investissements (Sicreci), qui agit comme un organe de médiation et ne permet aux affaires de progresser que lorsqu’une position solide pour gagner est établie.
Dans le cas de Lupaka, le Pérou a dépensé environ 4 millions de dollars pour sa défense, mais le CIRDI l’a également condamné à payer les frais de justice de la contrepartie, qui dépassaient les 4 millions de dollars.
La défaite du Pérou contre Lupaka Gold Corp. est un autre cas significatif. Le litige portait sur le manque de protection efficace contre l’occupation de la mine Invicta, ce qui a conduit le tribunal à estimer que l’inaction de l’État violait les traités applicables et à ordonner le paiement d’environ 44 millions de dollars. Nicolás Hernández Bernal, associé principal de Rebaza, Alcázar & De Las Casas, explique que cette affaire est importante.
« Cela est pertinent pour les investisseurs étrangers, car ils pourront faire valoir que des actes tels que des manifestations ou des blocus menés par des communautés engendrent la responsabilité de l’État. »
Pablo Mori, avocat spécialisé en arbitrage international
La plus lourde condamnation prononcée contre le Pérou concerne l’arbitrage initié par Enagás SA et Enagás Internacional SLU (Espagne), avec un montant initial de 176 millions de dollars américains, rectifié à 302 millions de dollars, incluant indemnité, intérêts et frais de procédure.
Début 2017, le gouvernement péruvien a mis fin à la concession SGP accordée au consortium Enagás, Graña y Montero et Odebrecht en raison d’affaires de corruption. (Photo : Enagas)
Sur les 15 processus conclus au cours des cinq dernières années, le Pérou en a gagné cinq, en a perdu huit et deux ont été archivés. Le coût de la défense juridique se situe entre 3 et 8 millions de dollars par affaire. En cas de perte, l’État doit assumer le paiement de la sentence arbitrale, les frais de la contrepartie, les intérêts et autres dépenses supplémentaires.
Henry Huanco, vice-doyen et professeur d’arbitrage à la Faculté de droit de l’Université du Pacifique, souligne que la performance de l’État était optimale jusqu’en 2017 et met en garde contre les multiples sources de litiges internationaux pour le Pérou. Un investisseur étranger peut poursuivre l’État non seulement en vertu de traités bilatéraux d’investissement ou d’accords de libre-échange, mais aussi au moyen d’accords de stabilité juridique et de clauses d’arbitrage incluses dans les contrats de concession, ce qui est rare dans d’autres pays.
Selon une étude de Rebaza, Alcázar et De Las Casas, de nombreuses controverses qui dégénèrent en arbitrage international naissent dès les premiers stades, en raison de déficiences dans l’administration des contrats d’investissement, de décisions contractuelles abruptes et d’un manque de coordination interinstitutionnelle.
Carlos Núñez, associé chez DLA Piper Pérou, qualifie de « faible » la récente performance du pays, en raison des résultats finaux, de la capacité limitée de l’État à prévenir les controverses et des difficultés à respecter les sentences. Il souligne les lacunes en matière de planification, d’exécution et d’administration des contrats, de gestion précoce des conflits, de coordination entre les entités et de continuité technique dans la prise de décision.
Enfin, Pablo Mori met en évidence les problèmes liés aux entités étatiques et le taux élevé de rotation des présidents et des fonctionnaires, un facteur qui a contribué à la paralysie des travaux et à la réticence des fonctionnaires à assumer des responsabilités.
