Bien que les avocats conseillent régulièrement à leurs clients de ne pas dire un mot aux procureurs, nous avons tendance à regarder de travers ceux qui, dans le jargon, « prennent le cinquième ». Mais il n’est pas nécessaire d’être un fan de Trump – je ne le suis certainement pas – pour comprendre qu’invoquer le droit de garder le silence n’est pas une preuve de culpabilité ; c’est un élément vital de la relation entre le citoyen et l’État.
Néanmoins, bien que l’origine historique du privilège lui-même reste contestée, il est juste de dire que bien avant que l’expression « prendre le cinquième » n’existe, le silence d’un témoin était considéré par le public comme une preuve d’acte répréhensible.
Dans les années 1820, lorsque la législature de New York a tenu des audiences pour savoir si certaines banques avaient commis des actes répréhensibles, un témoin qui a refusé de discuter de son implication dans l’élaboration d’un document particulier a été arrêté et emmené à la prison de la ville d’Albany. Au cours d’une enquête de 1911 sur le rôle des brasseries du Texas dans la lutte contre les lois d’interdiction locales, les journaux ont dénoncé le refus de plusieurs témoins de dire sous serment s’ils acceptaient des pots-de-vin. Les enquêteurs ont annoncé leur intention de “forcer les réponses”.
Un article non signé de 1922 paru dans l’University of Pennsylvania Law Review capturait l’opinion de nombreux critiques en rejetant froidement l’idée que le droit d’éviter l’auto-incrimination avait une quelconque valeur : « Le privilège qui dispense l’accusé d’être contraint de témoigner est extrêmement indésirable. à l’heure actuelle en ce qu’il protège incontestablement le crime et offre une protection au criminel coupable.
Mais ce sont les chasses aux sorcières communistes qui ont suivi la Seconde Guerre mondiale qui ont fermement ancré dans l’esprit populaire l’idée qu’affirmer son privilège contre l’auto-incrimination était l’acte pusillanime du coupable. En 1948, par exemple, le Comité des activités anti-américaines de la Chambre a averti que l’invocation du cinquième amendement faisait partie des “tactiques de complot nouvelles et intelligentes” utilisées par les communistes pour “dissimuler leurs activités d’espionnage et leurs objectifs déloyaux”.
Les principaux membres du barreau ont exprimé des opinions similaires. Un éminent avocat californien a fait valoir qu’un témoin ne pouvait pas utiliser le cinquième amendement en réponse à la question de savoir s’il était communiste, car être membre du Parti n’était pas un crime : «[H]Nous ne pouvons pas utiliser le cinquième amendement pour nous sauver d’une épreuve personnelle, aussi éprouvante ou répugnante soit-elle, à moins que la réponse à la question ne tende réellement à l’incriminer. Donc, si le pire qui pouvait arriver était que le témoin devienne, par exemple, inapte au travail, le privilège ne s’appliquait pas(2).
L’expression réelle “prendre le cinquième” et ses équivalents datent de cette époque. Bien que sa première utilisation semble avoir été par des témoins fatigués de répéter “j’invoque”, le terme est rapidement devenu dérisoire. En avril 1954, par exemple, le sénateur Joseph McCarthy s’est plaint dans une interview que de nombreuses personnes « qui ont des antécédents d’activités communistes » refuseraient de témoigner devant les commissions du Congrès. “S’ils agissent comme ceux du passé”, a déploré McCarthy, ils “accepteront même le cinquième amendement”.
La frustration des enquêteurs du Congrès a souvent conduit à des échanges vifs, comme plus tard cette même année, lorsqu’un publiciste nommé Alexander Sherman a été interrogé par HUAC sur son travail au nom du Hollywood 10. Sherman a répondu : « J’ai peur de devoir prendre le Cinquième Amendement à ce sujet » – auquel Harold Velde, le président du comité, a rétorqué : « Vous avez peur de prendre le cinquième amendement ? »(3)
Ceux qui comptaient sur le privilège à l’époque étaient souvent persécutés. Ils pourraient faire face à la perte d’emploi et à la ruine financière. Heureusement, quelques libertaires civils ont élevé la voix en signe de protestation. Le plus éminent était Erwin Griswold, le doyen de la Harvard Law School, qui a publié une série d’articles dans le but d’éduquer le public sur les vertus du cinquième amendement.
Le privilège contre l’auto-incrimination, a-t-il soutenu dans un essai, fait partie du “droit d’être laissé seul”, conçu “pour faire pencher la balance en faveur de l’individu contre le poids de l’État”. Dans un autre article, Griswold a critiqué le Congrès pour avoir appelé des témoins dont ils savaient qu’ils prévoyaient de ne pas témoigner : “[A] une enquête législative est inappropriée lorsque son objectif unique ou fondamental est d'”exposer” des personnes ou de développer des preuves à utiliser dans des poursuites pénales. »
Certes, les grands arguments de l’ère McCarthy sur le droit de garder le silence tournaient en grande partie autour de la portée législative excessive. Mais la même leçon s’applique lorsque des questions sont posées par les procureurs : un refus de témoigner ne doit pas être considéré comme une preuve que le témoin a fait quelque chose de mal, une règle que la Cour suprême a officialisée en 1965 pour les procès criminels. Le reste d’entre nous devrait adhérer au même principe.
Encore une fois, rien de tout cela n’est un plaidoyer spécial pour Trump. Ma crainte, plutôt, est que chaque fois que nous nous moquons de l’invocation des droits du cinquième amendement, nous risquons de piétiner un pilier vital de notre démocratie.
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(1) Oui, il y a beaucoup d’hypocrisie partout.
(2) Confession de partialité : C’est à peu près à cette époque que mon grand-oncle a été emprisonné pour outrage après avoir fait valoir ses droits au cinquième amendement. Et, oui, il est ensuite devenu inemployable.
(3) Pour mes collègues tatillons : Google Livres indique à tort que cet échange a eu lieu en 1949.
Cette colonne ne reflète pas nécessairement l’opinion du comité de rédaction ou de Bloomberg LP et de ses propriétaires.
Stephen L. Carter est un chroniqueur de Bloomberg Opinion. Professeur de droit à l’Université de Yale, il est l’auteur, plus récemment, de « Invisible : l’histoire de l’avocate noire qui a abattu le gangster le plus puissant d’Amérique ».
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