Combien de personnes et d’organisations le juge Samuel Alito peut-il accuser d’avoir de la mauvaise volonté ou des motifs malhonnêtes dans une courte dissidence—moins de neuf cents mots—à une ordonnance de la Cour suprême accordant un sursis ? Essayons de compter.
En guise de préface, l’affaire concerne un procès intenté par l’Alliance pour la médecine hippocratique, un groupe de défense dont les membres jurent, “en présence du Tout-Puissant”, qu’ils “n’aideront pas une femme à se faire avorter”. L’AHM tente de bloquer l’accès à la mifépristone, ou RU-486, un médicament utilisé dans les avortements médicamenteux, dans une poursuite contre la Food and Drug Administration, qui a été rejointe dans l’affaire par un fabricant du médicament, Danco Laboratories. La FDA a approuvé le médicament en 2000 et en a élargi l’accès en 2016 (permettant son utilisation jusqu’à la dixième semaine de grossesse, plutôt que la septième, et réduisant le nombre requis de visites à la clinique de trois à une), en 2019 (approuvant une version générique), et en 2021 (le rendant disponible par courrier) – des changements basés sur de nombreuses preuves de l’innocuité du médicament.
Un juge fédéral du Texas, Matthew Kacsmaryk, a émis ce mois-ci une injonction qui retirerait le médicament du marché, annulant son approbation initiale et tout ce qui a suivi ; le raisonnement de la décision semblait être déformé pour se conformer à sa propre opposition aux droits à l’avortement. La Cour d’appel du cinquième circuit a suspendu la partie de l’injonction qui s’appliquait à l’approbation initiale, mais pas aux développements depuis 2016 – une décision qui aurait encore fortement limité l’accès. La FDA et Danco ont fait appel devant la Cour suprême et ont obtenu un sursis à l’injonction complète de Kacsmaryk, maintenant ainsi la mifépristone sur le marché, du moins jusqu’à ce que l’affaire fasse son chemin devant les tribunaux inférieurs. Le vote a été de 7 à 2, seuls Alito et le juge Clarence Thomas s’y étant opposés, et personne d’autre qu’Alito n’a ajouté une explication. Mes collègues Sue Halpern et Jeannie Suk Gersen en ont plus sur l’affaire (et Lauren Collins a un long regard sur l’histoire de la drogue). Je vais me concentrer ici sur le catalogue de ressentiments d’Alito.
Cela commence dans le premier paragraphe, avec sa colère à propos de – en fait, on ne sait pas de quoi il s’agit. Il note que plusieurs de ses collègues se sont plaints du fait que la Cour a, de plus en plus souvent, rendu des décisions de fond via ce que l’on appelle son « dossier fantôme » – des ordonnances sur des affaires qui n’ont pas été pleinement débattues devant elle – et que les juges le font souvent sans expliquer leur raisonnement. (Les exemples incluent le maintien d’une carte de redécoupage de l’État de l’Alabama et l’annulation de diverses mesures environnementales et COVID-19 règlements.) A en juger par son ton, Alito semble éprouver des doutes sur la pratique comme une forme de persécution. La juge Elena Kagan, dit-il, a « fustigé » la Cour ; La juge Sonia Sotomayor l’a « condamné » ; La juge Amy Coney Barrett se promenait «avertissant» que la Cour agissait «sur une mèche courte». (Ces juges ne sont pas tous alignés idéologiquement ; il peut être pertinent ou non qu’ils soient tous des femmes.)
“Je n’étais pas d’accord avec ces critiques à l’époque”, écrit Alito. Alors est-il d’accord maintenant ? Non, pas vraiment; il veut apparemment juste pointer du doigt et dire, j’ai écrit quelque chose cette fois et vous ne l’avez pas fait, je suis la victime et tout le monde est un hypocrite. Il a tort à ce sujet. Bien que l’expansion du rôle parallèle soit un problème, la suspension que la Cour a accordée dans cette affaire est assez simple : elle fait ce qu’une suspension est censée faire, en empêchant le statu quo d’être bouleversé pendant que les tribunaux inférieurs font leur travail. . Mais Alito ne semble pas pouvoir laisser passer une occasion de sourire, même à ses propres collègues. C’est une utilisation assez révélatrice de sa position sur le banc.
Et pourtant cette ouverture, aussi mesquine soit-elle, est en quelque sorte la partie la plus cohérente de l’avis. Il ne voit pas pourquoi la FDA et Danco ont besoin d’un sursis alors que, sans cela, ils seraient simplement coincés là où ils étaient entre 2000 et 2016, “sous trois administrations présidentielles”. Encore une fois, les changements depuis 2016 ont été importants. Ces sept années semblent peut-être moins qu’un clin d’œil à un homme qui, en tant qu’auteur de l’opinion Dobbs, était prêt à agir comme si le progrès des femmes dans près d’un demi-siècle d’histoire américaine – dix administrations présidentielles – n’avait pas ça n’a pas d’importance d’annuler Roe c. Wade. La FDA et Danco, selon lui, n’ont pas “droit” à un sursis, car “ils n’ont pas démontré qu’ils sont susceptibles de subir un préjudice irréparable”.
C’est déroutant, en particulier dans le cas de Danco, qui devrait, à tout le moins, retirer des produits du marché et les réétiqueter pour refléter les restrictions d’avant 2016, et refuser des clients. Et la FDA doit faire face à une décision contradictoire d’un juge fédéral de l’État de Washington, qui a enjoint à l’agence de ne pas refuser l’accès à la mifépristone. Cette décision suggère qu’il pourrait y avoir une scission entre les circuits judiciaires, ce qui n’est qu’un élément de l’ordonnance du juge Kacsmaryk qui pourrait conduire à ce que le gouvernement a averti qu’il s’agirait d’un « chaos » réglementaire. (Une autre concerne la version générique, qui serait mise dans les limbes.) Mais Alito dit qu’il ne voit pas vraiment de problème, et que “même s’il y a un conflit, cela ne devrait pas avoir de poids”.
Pourquoi pas? En y regardant de plus près, ce qu’Alito dit en réalité, c’est que tout préjudice subi par les parties sera de leur faute. Un sursis, dit-il, est un “recours équitable”, et un “ne devrait pas être accordé si la partie requérante n’a pas agi équitablement, et c’est la situation ici”. Cette dénonciation est suivie d’une mini-chape sur le fait que la FDA a exploité d’une manière ou d’une autre d’autres décisions de justice dans le passé et n’a pas fait appel de la décision de Washington, qui est celle qu’il pense qu’ils devraient faire appel. Ce qu’il dit, c’est que la FDA est un mauvais acteur, alors ne restez pas là.
Mais qu’en est-il de Danco ? Alito concède seulement que sa commercialisation du médicament ne pourrait pas avoir lieu à moins qu’il ne passe par une série d ‘«étapes réglementaires». Il rejette alors même ceux obstacles, au motif vraiment extraordinaire qu’il pense que la FDA permettra à l’entreprise d’aller de l’avant et d’ignorer les règles – et Danco serait prêt à le faire – même au mépris du jugement des tribunaux : “le gouvernement n’a pas doute qu’il obéirait même à une ordonnance défavorable dans ces cas, et encore moins qu’il choisirait de prendre des mesures d’exécution auxquelles il a de fortes objections. En d’autres termes, Alito considère la FDA comme une agence voyou sans loi, et donc Danco, une entreprise qu’elle réglemente, ne mérite pas la protection de la loi ou de la Cour. C’est illogique – si la FDA est vraiment une bande de bandits, la Cour ne devrait-elle pas être particulièrement attentive à ceux qui sont à sa merci ? – et idéologique. C’est aussi une diffamation désinvolte des parties qui se sont présentées devant la Cour suprême.
