Le médecin du NHS, Chris Day, a obtenu le droit de contester une décision du tribunal qui soulève des questions sur la gouvernance de l’information dans les fiducies hospitalières du NHS et sur l’utilisation de preuves numériques par les tribunaux du travail.
Day a dénoncé le manque de personnel aigu dans une unité de soins intensifs du sud de Londres lié au décès de deux patients en 2013. Sa campagne juridique qui a duré dix ans a depuis révélé le manque de protections statutaires en matière de dénonciation pour près de 50 000 médecins en dessous du niveau de consultant en Angleterre.
En février, un tribunal d’appel a refusé à Day le droit de contester des aspects clés d’une décision antérieure du tribunal qui avait blanchi Lewisham and Greenwich NHS Trust (LGT) d’avoir délibérément dissimulé des preuves et perverti le cours de la justice lorsque l’un des administrateurs de la fiducie avait « délibérément » supprimé jusqu’à 90 000 e-mails à mi-chemin d’une audience du tribunal en juillet 2022.
L’affaire très médiatisée de Day continue néanmoins de soulever des questions sur les pratiques de gouvernance de l’information dans les fiducies hospitalières du NHS et sur le degré de contrôle appliqué aux pratiques de conservation et de divulgation des preuves numériques dans les tribunaux du travail britanniques.
Le tribunal de 2022 a appris que le directeur des communications de LGT, David Cocke, avait tenté de détruire jusqu’à 90 000 courriels et autres archives électroniques potentiellement critiques pour l’affaire au fur et à mesure de l’audience.
Cependant, tous les documents restants parmi les dizaines de milliers de courriels et d’archives électroniques, dont les avocats du NHS Trust ont déclaré au tribunal qu’ils avaient été détruits de manière « permanente », sont susceptibles d’exister encore et d’être récupérables, selon un expert consulté par Computer Weekly.
Pratiques de divulgation « extraordinaires »
Une déclaration de témoin non signée soumise au tribunal pour Cocke affirmait que les volumineux documents électroniques avaient été supprimés « définitivement ». Cependant, LGT a depuis affirmé que les 90 000 courriels ainsi que des documents électroniques supplémentaires avaient été récupérés et soumis au tribunal. Day conteste cela.
Les actions de Cocke font suite à la divulgation tardive par LGT de plus de 200 pages de documents. Le tribunal a appris que les documents suggéraient que le PDG de la fiducie, Ben Travis, avait fourni au tribunal des preuves « inexactes » et potentiellement trompeuses quelques jours plus tôt.
L’avocat de Day, Andrew Allen, a déclaré devant un tribunal d’appel du travail le 27 février 2024 que Cocke était allé “au milieu de la nuit et les avait détruits… parce qu’il était paniqué”.
Selon Allen, Cocke “avait observé l’affaire et s’était rendu compte que des preuves clés n’avaient pas été divulguées”. Le fait que Cocke « ait détruit des documents potentiellement pertinents pour le litige », a soutenu Allen, « est intimement lié aux » allégations de dissimulation et de préjudice de Day.
Il a ajouté qu’il y avait eu un « échec à tirer des conclusions » lors du tribunal de 2022 sur la tentative de destruction de ces preuves électroniques.
Le juge du tribunal d’appel, Andrew Burns, a qualifié la conduite de Cocke d’« extraordinaire ». Il a noté dans son jugement de février 2024 que « bien que le tribunal du travail ait mentionné qu’il pouvait tirer des conclusions défavorables… de la suppression de documents par le défendeur, il ne semble pas avoir décidé de le faire ».
Allen a également soulevé des questions sur la destruction des enregistrements électroniques par LGT avant l’audience de 2022.
“Des documents n’ont pas été demandés au personnel clé”, a-t-il déclaré, y compris à Janet Lynch – une ancienne directrice du personnel et de l’éducation de la fiducie, qui, en tant que cliente instruite, était chargée d’instruire les avocats de la fiducie dans l’affaire jusqu’à fin 2018. « Et les documents clés [including Lynch’s emails] ont été détruits après qu’elle ait quitté la fiducie.
“Très irrégulier”
Des experts en découverte de preuves numériques ont remis en question les affirmations du tribunal de LGT selon lesquelles les e-mails et autres archives électroniques auraient été supprimés « définitivement » en juillet 2022. Aucun expert informatique n’était présent au tribunal de 2022 ou au tribunal d’appel du mois dernier pour évaluer les allégations de la fiducie concernant les preuves détruites, y compris si les documents électroniques potentiellement en suspens étaient encore récupérables.
Martin Nikel, un expert en découverte électronique qui dirige le département Cyber Risk Advisory de Thomas Murray en matière de découverte électronique et de soutien aux litiges, a déclaré à Computer Weekly qu’un certain nombre de questions clés concernant le statut des e-mails n’avaient pas reçu de réponse de la part du tribunal ou de LGT.
“Il est très irrégulier qu’un directeur de la communication ait la possibilité de supprimer définitivement des emails sans privilèges administratifs”, a-t-il déclaré.
«Quand on dit qu’il a supprimé 90 000 emails, c’est potentiellement une lourde tâche à entreprendre. Dans ces scénarios, un utilisateur final sans connaissances ni droits d’accès significatifs laisserait trois sources potentielles d’e-mails, qui pourraient être explorées pour voir si l’e-mail peut être récupéré.
Une source, a-t-il expliqué, était le stockage local hors ligne, par lequel « les e-mails sont mis en cache sur la machine locale dans un fichier de stockage hors ligne (OST) qui, même lorsque les e-mails sont supprimés de la boîte aux lettres, peut laisser des éléments entièrement récupérables, à moins que le fichier OST ne soit supprimé. est détruit de manière médico-légale.
“D’autres e-mails peuvent avoir été archivés dans différents emplacements accessibles à l’individu.”
Si le système utilisé chez LGT était NHSmail, a déclaré Nikel, il est probable que les e-mails auraient été conservés pendant un minimum de 30 jours et peut-être jusqu’à deux ans : « Une demande de découverte médico-légale adressée aux administrateurs informatiques aurait mis une suspension légale. sur le compte pour empêcher toute suppression permanente automatisée, et les e-mails conservés auraient pu être récupérés.
Nikel a ajouté : « Les mêmes administrateurs pourraient effectuer une recherche dans l’ensemble de l’environnement Microsoft 365 pour établir la présence de l’un de ces e-mails dans les boîtes aux lettres d’autres utilisateurs et dans des emplacements de stockage autres que les e-mails. Je ne sais pas clairement lesquelles de ces étapes, le cas échéant, ont été explorées.
Chris Day avec son épouse Melissa, qui a comparu comme témoin lors des audiences du tribunal
Manque de rigueur
Nikel a déclaré que la période de conservation dépendait du fait que les e-mails avaient été envoyés via NHSmail, un système centralisé administré par Microsoft, ou un système LGT géré plus localement.
Interrogé par Computer Weekly sur les systèmes informatiques en place chez LGT aujourd’hui et en 2022, un porte-parole de la confiance a répondu : « Nous utilisons uniquement NHSmail, auquel nos collègues peuvent également accéder via Outlook. »
La politique de conservation des données et de gestion des informations du NHS stipule qu’« un e-mail sera conservé et disponible pour une découverte médico-légale dans NHSmail pendant deux ans après sa réception/envoi ou jusqu’à ce qu’il soit supprimé de la boîte aux lettres, selon la date la plus tardive. »
Dans le cadre du logiciel Microsoft 365 utilisé dans la plupart des hôpitaux du NHS, la politique stipule : « Les e-mails ne sont pas automatiquement supprimés après deux ans, sauf si un utilisateur les a supprimés manuellement de leur boîte aux lettres. »
Fiabilité des preuves
Nikel a ajouté que la manière dont les membres du conseil d’administration de LGT ont été invités à fournir des preuves pour l’audience de 2022 n’était « pas fiable ».
“Il semble que les membres du conseil d’administration aient été invités à simplement rechercher leurs propres e-mails”, a-t-il déclaré.
« Il s’agit d’une manière manifestement peu fiable d’effectuer une collecte de preuves de manière neutre. Le NHS a mis en place des processus pour de telles situations – et des organisations comme la Counter Fraud Authority – qui, j’en suis sûr, pourraient fournir de meilleurs processus de traitement des preuves dans des affaires aussi médiatisées.
« Les conseillers juridiques pourraient nommer des experts légistes externes, ce qui, à tout le moins, faciliterait la perception dans des situations futures comme celles-ci. »
Les prud’hommes moins rigoureux
Robert Maddox, avocat spécialisé en droit du travail chez Doyle Clayton, a déclaré qu’un tribunal du travail appliquera globalement les mêmes règles de divulgation et de préservation des preuves que les tribunaux civils.
« Mais il n’y a pas le même niveau de procédure rigoureuse que celle qui accompagne une affaire devant la Haute Cour », a-t-il déclaré.
« Par exemple, devant les tribunaux civils, une partie peut être obligée de remplir un certificat de conformité de divulgation confirmant où elle a recherché, ce qu’elle a recherché, confirmant qu’elle a divulgué tous les documents pertinents.
« Cela ne se fait pas nécessairement au tribunal. Les parties ont l’obligation d’effectuer une recherche raisonnable et de divulguer tous les documents pertinents, qu’ils soient favorables ou défavorables à la cause d’une partie.
“Mais il existe certainement une obligation de préserver les documents et les tribunaux verront d’un mauvais œil les documents perdus ou détruits.”
Maddox a ajouté que, bien qu’il soit possible de faire appel à un expert en informatique pour évaluer les problèmes liés à la perte ou à la suppression de preuves, les tribunaux peuvent également prendre pour argent comptant les déclarations d’une partie concernant la divulgation et l’existence de preuves.
Il est actuellement plus courant qu’une partie présente des conclusions défavorables pouvant être tirées de preuves manquantes, perdues ou supprimées, a-t-il déclaré, plutôt que d’engager des coûts supplémentaires ou de risquer de nouveaux retards dans la procédure.
Décision du tribunal d’appel
Parmi les motifs d’appel rejetés par la décision du tribunal d’appel figurait la dissimulation présumée, ce qui signifie que les courriels et autres documents électroniques que Cocke aurait détruits ne seront probablement pas examinés lors de l’audience d’appel complète.
Un tribunal d’appel va maintenant examiner un certain nombre de contestations de la décision de 2022, notamment la question de savoir si une série de déclarations publiques en ligne émises par le trust à propos de Day lui a causé un préjudice.
Quatre des huit moyens d’appel de Day ont été acceptés par un tribunal d’appel le mois dernier, qui les a jugés « défendables » et devraient procéder à une audience complète. Il a depuis demandé une révision de la décision et demandé qu’un motif supplémentaire soit ajouté à son appel.
Day a également obtenu le droit de récupérer les frais de la British Medical Association, qui a apporté un soutien financier à son procès de 2022.
Day s’est dit déçu par la décision de Burns, qui, selon lui, a « édulcoré » son dossier d’appel. Il a déclaré : « Le système juridique a ignoré de grandes quantités de preuves et a même permis que des preuves soient détruites à plusieurs reprises pour éviter d’avoir à traiter les faits dans cette affaire. »
Un porte-parole de LGT a déclaré avoir pris note du résultat de l’audience d’appel, “mais ne fera pas de commentaires supplémentaires pour le moment car la procédure judiciaire est en cours”.
LGT a refusé de répondre aux questions de savoir si Cocke travaille toujours au sein de la fiducie à quelque titre que ce soit et s’il a financé ses frais juridiques, après avoir fait appel aux services d’un cabinet distinct pour défendre sa cause lors de l’audience du tribunal de 2022. Travis reste le PDG de la fiducie.
Aucune représentation en personne n’a été faite lors de l’audience de février. Cependant, les avocats Capsticks ont présenté des observations distinctes au tribunal au nom de LGT.
En savoir plus sur le cas de Chris Day
Novembre 2022 : la confiance du NHS qui a supprimé jusqu’à 90 000 e-mails a été débarrassée de toute dissimulation délibérée de preuves
Juillet 2020 : le NHS Trust a « délibérément » supprimé jusqu’à 90 000 e-mails avant l’audience du tribunal
