Lundi dernier, le chef de la minorité sénatoriale, Mitch McConnell, a clairement indiqué que si les républicains reprenaient le Sénat l’année prochaine, ils rejetteraient probablement tout candidat à la Cour suprême proposé par le président Biden en 2024. Cette position est conforme à la position de McConnell après la mort du juge Antonin Scalia, en 2016, lorsqu’il a empêché le président Barack Obama de pourvoir le siège. (À propos de la possibilité que le Sénat confirme un candidat en 2023, McConnell était évasif.) Ses commentaires ont accru la pression sur le juge Stephen Breyer, qui a quatre-vingt-deux ans et que de nombreux militants progressistes espèrent prendre sa retraite cette année, avant la mi-mandat. Mais Breyer a indiqué qu’il pensait que le moment de sa retraite ne devrait pas être dicté par la politique. Les juges, a-t-il déclaré lors d’une conférence en avril, “sont fidèles à l’état de droit, pas au parti politique qui a aidé à obtenir leur nomination”.
Pour discuter de cette question, j’ai parlé par téléphone avec Noah Feldman, professeur à la Harvard Law School. Dans une récente chronique pour Bloomberg, il a fait valoir qu’on peut faire confiance à la justice pour qu’elle fasse ce qu’il faut, à condition que les professeurs de droit libéraux ne l’enferment pas en déclarant qu’il « doit » démissionner. . . . Chaque chronique ou commentaire télévisé – le plus important, le pire – oblige Breyer à rester à l’écart pour ne pas avoir l’air d’agir en partisan. » Au cours de notre conversation, qui a été modifiée pour plus de longueur et de clarté, nous avons discuté de la question de savoir si Breyer devrait prendre sa décision en fonction de qui est le président, de ce que nous pourrions apprendre de la mort de Ruth Bader Ginsburg, l’année dernière, et s’il était logique de consulter la Cour suprême en tant qu’institution politique.
Les raisons pour lesquelles vous pensez que les gens ne devraient pas dire à Breyer de prendre sa retraite sont-elles autant concrètes que pratiques ? En d’autres termes, craignez-vous uniquement que lui dire de prendre sa retraite lui donne envie de faire le contraire pour ne pas paraître politique, ou pensez-vous aussi qu’il y a de bonnes raisons pour qu’il ne prenne pas sa retraite immédiatement ?
Je pense que la décision de prendre sa retraite est extrêmement personnelle, et je n’aurais pas la prétention de dire à un juge qu’il devrait rester en poste s’il voulait prendre sa retraite, c’est certain. Ensuite, comme tout autre observateur qui se soucie de la Constitution vivante, j’espère que Joe Biden aura l’occasion de nommer quelqu’un à la Cour qui partage cette large préférence, et nous savons que, si les républicains prenaient le pouvoir au Sénat, ce serait très peu probable qu’ils confirmeraient un tel candidat.
Vous dites que c’est personnel, mais ce n’est pas personnel dans le sens où cela affecte des millions de personnes.
Eh bien, la façon dont vous avez posé la question était, est-ce que je pense qu’il y a une raison pour qu’il reste ? Il peut y avoir des circonstances dans lesquelles vous pourriez imaginer qu’un juge veut vraiment démissionner et vous dites à ce juge : « Eh bien, je pense que vous devez à la République de rester à votre poste. » En effet, certains juges [David] Les anciens légistes de Souter ont dit cela au juge Souter pendant l’administration de George W. Bush, quand il disait qu’il était prêt à jeter l’éponge. Je peux imaginer que des circonstances comme celle-là se présentent, mais nous ne sommes pas dans ces circonstances maintenant.
Mais, si vous pensiez que les gens disant au juge Breyer de prendre sa retraite auraient pour effet de le faire prendre sa retraite, est-ce quelque chose que vous approuveriez?
Je pense que si quelqu’un voulait vraiment qu’un juge prenne sa retraite, la façon logique de le faire serait de le communiquer en privé au juge. Je pense que cela a été un peu étrange lorsque des personnes pour qui j’ai beaucoup de respect – des universitaires et des universitaires importants ou des personnalités publiques – pensent que la meilleure façon de convaincre un juge de prendre sa retraite est d’écrire une lettre ouverte.
Si Patrick Leahy ou Chuck Schumer rencontraient le juge Breyer et lui disaient : « Je pense que vous devriez prendre votre retraite », serait-ce approprié ou serait-ce trop partisan?
Eh bien, cela soulève une question différente, parce que ce sont des membres d’une branche différente du gouvernement. Je ne pense pas qu’il soit approprié que des membres de l’exécutif ou de la branche législative du gouvernement disent à un juge de la Cour suprême en exercice : « Je pense que vous devriez prendre votre retraite. Je pense que c’est une forme de jugement ou d’étiquette largement partagée par la plupart des gens. Mais je parlais de professeurs de droit et de gens comme ça, dont certains ont écrit des articles disant que le juge Ginsburg devrait prendre sa retraite, et dont certains ont écrit des articles disant que le juge Breyer devrait prendre sa retraite.
Vous écrivez à propos de Breyer : « Il est l’un des grands juges pragmatiques à avoir jamais siégé à la Cour suprême. . . . Breyer connaît également Capitol Hill, pour y avoir travaillé à trois reprises », et vous ajoutez : « Ce dont Breyer a besoin et mérite, c’est une marge de manœuvre, pour trouver le moyen le meilleur et le plus rationnel de satisfaire les intérêts concurrents complexes autour de sa retraite. Cela implique que la décision est complexe et nécessite une expertise. Est-ce que tu penses que c’est ça?
C’est certainement une décision complexe. Premièrement, vous avez les considérations personnelles que n’importe qui a lorsqu’il prend sa retraite d’un poste qu’il occupe depuis longtemps. Deuxièmement, vous avez le désir légitime du juge Breyer, ou du moins je crois que le juge Breyer l’a, de s’assurer que la Cour suprême n’apparaît pas comme une institution partisane. Prendre sa retraite au moment où vous avez un président démocrate et un Sénat contrôlé par les démocrates pourrait, pour certaines personnes, donner l’impression que vous disiez que l’institution est en quelque sorte partisane, et le juge Breyer rejette fermement cette idée. De plus, à un moment où beaucoup de gens insistent sur le fait que la Cour suprême est partisane, il a donné des conférences et est en train d’écrire un livre en essayant précisément de faire valoir que l’institution n’est pas partisan. Il a donc tout intérêt à ne pas envoyer ce message. Troisièmement, bien sûr, il y a la réalité pragmatique qu’il comprend parfaitement que, dans la nouvelle situation politique dans laquelle nous vivons, un président démocrate qui ne contrôle pas le Sénat a très peu de chances de faire passer qui que ce soit, et cela augmente le risque que vous pourrait avoir un président républicain choisissant quelqu’un dont la vision constitutionnelle ou la vision juridique est très différente de celle du juge Breyer. C’est un pragmatique, et il le sait.
Pouvez-vous imaginer quelqu’un comme Breyer faire valoir qu’il est inapproprié d’envisager même la possibilité qu’un Congrès républicain ne laisse pas passer un remplaçant ?
Le juge Breyer est une personne hautement rationnelle et réaliste.
Oui, dans l’article que vous dites : « Le commentaire juridique libéral devrait prendre du recul et laisser le maître opérer. »
C’est vrai. Je le crois, mais ce que j’essaie aussi de dire, c’est que, dans l’ensemble de sa jurisprudence, je ne peux pas penser à un seul cas dans lequel il s’est appuyé sur un formalisme qui l’obligeait à ignorer la réalité. Il pense que la réalité a du poids dans le monde et qu’il faut en tenir compte. Je ne peux donc pas imaginer le juge Breyer croire qu’il serait tout à fait inapproprié qu’il prenne en compte, de quelque manière que ce soit, la réalité politique. Ce n’est pas le genre de point de vue que je lui attribuerais. Entre autres choses, le juge Breyer a le souci du bon fonctionnement de la Cour suprême. Et, dans un monde où un Sénat républicain ne confirmera aucun candidat proposé par les présidents démocrates, si un juge démissionnait ou devait démissionner dans cette circonstance, cela laisserait un siège vide à la Cour suprême, et ce ne serait pas bon pour le fonctionnement de la Cour suprême.
Vous avez écrit une autre chronique en juillet dernier, dans laquelle vous affirmiez : « Les conséquences du vote de 2020 sur la Cour suprême et le pays ne pourraient pas être plus importantes. Cela implique que Breyer doit prendre sa retraite, non? Si l’avenir de la Cour dépendait de qui allait gagner les élections de 2020, alors il semble que celui qui a gagné devrait avoir la possibilité de nommer autant de juges que possible.
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